En nuestro ordenamiento jurídico, la relación autónoma entre el Derecho Penal y el mundo de la publicidad nace el 24 de Mayo de 1996, momento en que entró en vigor el actual Código Penal.

El artículo 282 establece que el fabricante o comerciante que en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, haga alegaciones falsas o manifieste características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a dieciocho meses.

Hasta entonces, la publicidad privada sólo había tenido relevancia penal, aunque en pocas ocasiones, cuando era utilizada para obtener, con engaño, una disposición patrimonial de sus destinatarios, constituyendo un delito de estafa del artículo 528 del Código Penal de 1973. Se producían así condenas penales en las que si bien se entendía que “la publicidad comercial e incluso la que no lo es, conlleva casi siempre un mensaje que no responde íntegramente a la verdad y que la exageración suele ser nota dominante”, cuando ese nivel de tolerancia se excedía, mediante manifestaciones falsas determinantes del engaño en el destinatario del mensaje publicitario, que le llevaba a hacer una disposición patrimonial, esa publicidad engañosa se constituía en el vehículo de realización de la defraudación, dándose forma a un delito de estafa.

La publicidad conlleva casi siempre un mensaje que no responde íntegramente a la verdad y que la exageración suele ser nota dominante

La principal novedad del artículo 282 del Código Penal, se encontraba en anticipar el reproche penal, conformando una conducta autónoma que no exige para su realización la producción de un efectivo perjuicio patrimonial; se dotaba así de individualidad y relevancia penal al mensaje publicitario falso cuando éste era susceptible de causar un perjuicio grave a los consumidores, a los que se protege en su derecho a la libre disposición patrimonial a través de una información veraz. Sin embargo, esto no suponía en absoluto una voluntad legislativa de eliminar, con la amenaza de la represión penal, el componente de exageración y sugestión que es consustancial al mensaje publicitario; ni tampoco significaba que se optara por la sanción penal de toda publicidad que no se adecuara exactamente a la realidad, vaciando de contenido los preceptos administrativos que hasta entonces la regulaban. Por un lado, al crearse la figura penal del delito publicitario, se partía de la existencia de un riesgo permitido, conformado por la denominada “adecuación social” de las conductas, en cuya virtud, y sobre la base de ese carácter persuasivo de la publicidad, determinados mensajes publicitarios, como alabanzas genéricas al producto, juicios de valor o exageraciones sobre las verdaderas cualidades del producto, en cuanto no pueden ser sometidos a un estricto juicio de veracidad, y en tal medida no condicionan la decisión del consumidor, que las conoce como prácticas habituales, aun pudiendo ser en un principio típicas, son consideradas correctas por la sociedad en su conjunto o en su mayoría, de forma que no dan lugar a responsabilidad pena15. Por otro lado, el principio de “ultima ratio” penal, imponía al delito publicitario la necesidad de constituirse en la última reacción punitiva a las infracciones en el mundo de la publicidad, prevista sólo para los supuestos más graves, y manteniéndose dentro del ámbito sancionador del derecho administrativo, aquellas conductas de publicidad falsa que tuvieran una menor lesividad para el bien jurídico protegido.

…el enunciado de la conducta definida como delito de publicidad falsa sugiere más interrogantes que soluciones…

Sin embargo, como la mayoría de los delitos complejos -entendiendo por tales aquellos que regulan una realidad social pluridisciplinar, que requiere la ayuda de numerosa normativa extrapenal, que contiene elementos valorativos sobre la gravedad del perjuicio y que son producto de una determinada voluntad legislativa cuestionada desde su inicio-, el enunciado de la conducta definida como delito de publicidad falsa sugiere más interrogantes que soluciones. Así, de la lectura del delito contemplado en el artículo 282 del Código Penal, surgen preguntas tales como: ¿qué entiende el legislador penal por fabricante o comerciante a efectos del delito de publicidad falsa?; ¿engloban estos conceptos a cualquiera que fabrique o comercialice un producto o servicio, o exige una habitualidad en dicha actividad?; ¿pueden cometer el delito las agencias de publicidad que elaboran y difunden ésta contratados por el fabricante o comerciante?; ¿qué concreta actividad se define como publicidad?; ¿se incluye en ella la realizada entre fabricantes dentro de un mismo proceso de producción, o por el contrario sólo sanciona la dirigida al consumidor final?…